Fragen zu Schul- und Kitaschließungen auf Grund der Corona-Pandemie
Aufgrund der Schul- und Kitaschließungen stellen sich aus Arbeitgebersicht nun die Frage, welche Rechte und Pflichten die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer haben. Wichtige Themenstellungen sind nachfolgend zusammengefasst.
Im Grundsatz gilt, dass ein Arbeitnehmer, der nicht zur Arbeit erscheint, weil es ihm nicht möglich war, eine alternative Betreuungsmöglichkeit für sein(e) Kind(er) zu finden, nur einschränkt den Anspruch hat, dass ihm seine Bezüge vom Arbeitgeber für einen längeren Zeitraum fortbezahlt werden.
1. Recht zum Fernbleiben des Arbeitnehmers zur Kinderbetreuung wegen geschlossener KiTa ?
Es gilt der Grundsatz: "Ohne Arbeit kein Lohn". Bleibt ein Arbeitnehmer zu Hause, sind folgende Varianten vorstellbar, bei denen der Arbeitgeber trotz Fehlens des Arbeitnehmers zur Bezahlung der Bezüge verpflichtet bleibt.
a. Der Arbeitnehmer bleibt der Arbeit fern, weil er sein gesundes Kind nicht unbeaufsichtigt lassen möchte.
Für diesen Fall kann ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Lohnfortzahlung gemäß § 616 S. 1 BGB bestehen. Der Vergütungsanspruch bleibt auch ohne Arbeitsleistung bestehen, soweit der Arbeitnehmer wegen einem in seiner Person liegendem Grund nicht zur Arbeit erscheinen kann und die Abwesenheit auf eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit beschränkt bleibt. Die Betreuung des Kindes kann einen solchen persönlicher Grund darstellen, abhängig davon wie alt das Kind ist
Findet ein Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis Anwendung, kann auch dieser abweichende Regelungen enthalten, die dann vorrangig anzuwenden sind.
Zu beachten ist, dass der Zahlungsanspruch aus § 616 S. 1BGB arbeitsvertraglich abbedungen sein kann. Soweit im Arbeitsvertrag ein entsprechender Ausschluss vereinbart ist, kann der Arbeitnehmer grundsätzlich keine Lohnfortzahlung, auch nicht für eine kurze Zeit, durch den Arbeitgeber verlangen. Möglicherweise kommt dann die Krankenkasse anteilig für die Kosten auf.
b. Wie lange darf der Arbeitnehmer bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 616 BGB unter Fortzahlung der Bezüge zum Zwecke der Kinderbetreuung fernbleiben
Das Gesetz geht für diesen Fall davon, dass die Arbeitsabwesenheit verhältnismäßig sein muss und nicht erheblich sein darf. Eine einheitliche Rechtsprechung, wie der Begriff verhältnismäßig zu bestimmen ist, gibt es bislang nicht. Feststeht aber, dass dem Arbeitnehmer ein Zeitraum zugebilligt werden muss, innerhalb dem er eine alternative Betreuungsmöglichkeit organisieren kann.
Die Dauer dieses Betreuungszeitraums unter Fortzahlung der Bezüge hängt stark von den persönlichen Verhältnissen des einzelnen Arbeitnehmers ab.
Ist der Partner des Arbeitnehmers z.B. befugt, im Home-Office / Mobiles Arbeiten zu arbeiten, mag es gerechtfertigt sein, eine Entgeltfortzahlung abzulehnen. Einer alleinerziehenden Mutter oder Vater wird hingegen ein längerer Zeitraum zuzubilligen sein. Gleiches gilt im Übrigen auch für das Alter der zu betreuenden Kinder. Sind diese älter als zwölf Jahre alt, sprechen gute Gründe dafür, eine Entgeltfortzahlung nach § 616 S. 1 BGB abzulehnen.
Wir empfehlen dem Arbeitnehmer bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 616 BGB einen Zeitraum von bis zu 5 Werktagen zuzubilligen, um alternative Betreuungsmöglichkeiten zu organisieren. Kann der Arbeitnehmer darüber hinaus nicht arbeiten, sollten gemeinsam die Möglichkeiten einer Freistellung / Urlaub (bezahlt oder unbezahlt) besprochen werden.
c. Der Arbeitnehmer lässt sich infolge der Schulschließungen krankschreiben, hat er dann Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle?
Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt ist. Nach Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung besteht ein Anscheinsbeweis, dass die Arbeitsunfähigkeit wirklich gegeben ist.
Legt der Arbeitnehmer allerdings erst dann eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor, nachdem er vom Arbeitgeber darauf hingewiesen wurde, dass dieser keine bezahlte Freistellung zum Zwecke der Kinderbetreuung gewähren möchte, kann es gerechtfertigt sein, die Entgeltfortzahlung zunächst nicht zu leisten. Der Arbeitnehmer sollte aufgefordert werden, die Umstände seiner Arbeitsunfähigkeit konkret darzulegen und gegebenenfalls seinen Arzt von der Schweigepflicht entbinden, bevor Entgeltfortzahlung gewährt wird. Ggf. ist der Medizinische Dienst der Krankenkassen einzuschalten.
d. Ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer Alternativen für den Wegfall externer Kinderbetreuung anzubieten?
Grundsätzlich besteht eine solche Pflicht nicht. Soweit die Arbeit im Home-Office bzw. ein Mobiles Arbeiten denkbar ist, sollte dies dem Arbeitnehmer angeboten werden.
2. Arbeitspflicht des Arbeitnehmers
Bleiben Arbeitnehmer der Arbeit fern, obwohl kein Freistellungsanspruch gemäß § 616 S. 1 BGB oder Tarifvertrag besteht, bedeutet dies nicht zwingend, dass der Arbeitnehmer mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen belegt werden kann: Denn ihm kann trotz allem ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 275 Abs. 3 BGB zustehen.
a. Im Arbeitsvertrag ist § 616 S. 1 BGB ausgeschlossen. Muss der Arbeitnehmer in jedem Fall zur Arbeit erscheinen?
Der Arbeitnehmer kann grundsätzlich die Arbeit verweigern, wenn es unter Abwägung der widerstreitenden Interessen nicht zumutbar ist, zur Arbeit zu erscheinen.
Davon wird immer auszugehen sein, wenn es dem Arbeitnehmer trotz aller Bemühungen nicht gelingt, eine andere Betreuungsmöglichkeit zu finden.
Aufgrund der Stilllegung der Schulen und Kindertagesstätten, kann ein Verweigerungsrecht bestehen, wenn die Kinder jünger als 12 Jahre sind. Allerdings muss der Arbeitnehmer alles ihm zumutbare unternommen haben, um Alternativen zu einer Betreuung durch den Arbeitnehmer zu finden (bspw. Beauftragung von Tagesmüttern oder Babysitting durch Nachbarn etc.).
Bei Jugendlichen (älter als 12 Jahre) ist es dem Arbeitnehmer in der Regel zumutbar normal weiterzuarbeiten.
b. Mitteilungspflichten des Arbeitnehmers?
Der Arbeitnehmer ist aufgrund der gegenüber dem Arbeitgeber bestehenden Treuepflicht dazu verpflichtet, den Arbeitgeber unverzüglich über sein Fernbleiben und die voraussichtliche Dauer zu informieren. Dies gilt auch dann, wenn keine entsprechende vertragliche Vereinbarung getroffen wurde. War es dem Arbeitgeber nicht möglich, eine alternative Betreuungsmöglichkeit für sein Kind zu finden und erschien deshalb nicht zur Arbeit, kann der Arbeitgeber nur sehr eingeschränkt überprüfen, ob alle Möglichkeiten zur Vermeidung des Arbeitsausfalls ausgeschöpft wurden. Die Grenze der zulässigen Ermittlungsmaßnahmen wird durch den Arbeitnehmerdatenschutz gezogen.
Generelle Fragen im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie
1. Dürfen Arbeitnehmer aus Angst vor Ansteckungen zu Hause ihre Arbeitsleistung erbringen?
Soweit betriebliche/arbeitsvertragliche Regelungen zum Home-Office oder mobiles Arbeiten bestehen, dürfen die Arbeitnehmer unter Einhaltung dieser Bedingungen zu Hause arbeiten. Fehlt es an entsprechenden Regelungen, ist es den Arbeitnehmer verwehrt - ohne Zustimmung des Arbeitgebers - grundsätzlich zu Hause zu arbeiten. Erscheint ein Arbeitnehmer nicht zur Arbeit und weist er auch keine Arbeitsunfähigkeit nach, kann der Arbeitgeber arbeitsrechtliche Maßnahmen ergreifen (Abmahnung, ggf. Kündigung)
2. Dürfen Arbeitnehmer wegen Ansteckungsgefahr oder Quarantänemaßnahmen angewiesen werden von zu Hause aus zu arbeiten?
Ist die Arbeit im Home-Office vertraglich/betrieblich vereinbart, ist eine entsprechende Anordnung des Arbeitgebers möglich.
Fehlt eine entsprechende Regelung, darf der Arbeitgeber die Arbeitnehmer grundsätzlich nicht auf die Nutzung des Home-Office / Mobiles Arbeiten verweisen, wobei solche Maßnahme in Ausnahmefällen trotzdem vom Direktionsrecht gedeckt sein können. Solche Ausnahmefälle dürften vorliegen, sofern im Büro tatsächlich eine akute Ansteckungsgefahr besteht oder sogar flächendeckende Quarantänemaßnahmen durch die Behörden angeordnet wurden.
Sollen Arbeitnehmer in Fällen von Quarantänemaßnahmen im Home-Office / Mobilies Arbeiten arbeiten, ist empfehlenswert, dass im Vorfeld die notwendigen Maßnahmen ergriffen werden. Beispielsweise sind die Arbeitnehmer anzuweisen, mobile Arbeitsgeräte (Notebooks, Tablets, usw.) vorsorglich mit nach Hause zu nehmen.
3. Darf ein Arbeitnehmer gefragt werden, wo er seinen Urlaub verbracht hat?
Grundsätzlich besteht ein solcher Anspruch nicht. Der Aufenthalt während des Urlaubs stellt ein personenbezogenes Merkmal dar, deren Erhebung nur zulässig ist, wenn dies zur "Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich" ist. Davon kann in der Regel bei Urlaubs- und / oder Reisepräferenzen nicht ausgegangen werden
Bestehen aber begründete Hinweise auf eine Covid-19-Erkrankung, kann es ausnahmsweise zulässig sein, nach dem Gesundheitszustand zu fragen und auch danach, ob sich der Arbeitnehmer in einem Risikogebiet aufgehalten hat. Ist sich der Arbeitgeber allerdings unsicher, ob ausreichende Verdachtsmomente bestehen, sollte vor Befragung des Arbeitnehmers eine - für diesen Fall individualisierte - Einwilligung in die Datenverarbeitung eingeholt werden.
Eine solche Einwilligung ist bereits deshalb erforderlich, da bei einer Erkrankung an Covid-19 die übrigen Arbeitnehmer des Betriebs diesen Fall zu informieren sind, um mögliche Kontaktpersonen schnell identifizieren zu können. Kann diese Meldung nicht anonymisiert erfolgen, ist die mit der Bekanntmachung verbundene Datenverarbeitung mit guten Argumenten auch ohne Einwilligung des Arbeitnehmers zulässig, denn der Gesundheitsschutz ist in der Regel höher zu bewerten als das Interesse des Arbeitnehmers an der Geheimhaltung seines Gesundheitszustands.
4. Kann ein Arbeitnehmer mit starken Krankheitssymptomen gegen seinen Willen nach Hause geschickt werden?
Zeigt ein Arbeitnehmer Symptome einer Erkrankung, ist der Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts befugt, den Arbeitnehmer nach Hause bzw. an das Gesundheitsamt zu verweisen. Bei ernst zu nehmenden Symptomen, wie Husten oder Schnupfen und Fieber, kann der Arbeitgeber zur Vermeidung von Ansteckungen sogar verpflichtet sein, den Arbeitnehmer nach Hause zu schicken. Insoweit trifft den Arbeitgeber eine Fürsorgepflicht gegenüber den anderen Arbeitnehmern. Weigert sich ein - offensichtlich arbeitsunfähiger - Arbeitnehmer zum Arzt bzw. Gesundheitsamt zu gehen, kann der Arbeitgeber die Entgeltzahlung verweigern.
5. Kann der Arbeitnehmer angeordnete Geschäftsreisen wegen eines Infektionsrisikos verweigern?
Die Anordnung von Geschäftsreisen steht im freien Ermessen des Arbeitgebers, unabhängig davon, ob eine Reise ins Ausland oder innerhalb Deutschlands vorgesehen ist. Allein der Ausbruch einer Infektionskrankheit wie Covid-19 ändert hieran nichts. Soll der Arbeitnehmer allerdings in ein Gebiet reisen, für das eine behördliche Reisewarnung ausgegeben wurde, darf der Arbeitnehmer nicht zur Reise gezwungen werden, selbst wenn es sich um eine Inlandsreise handelt. Der Arbeitnehmer kann dann die Teilnahme an einer Geschäftsreise verweigern, ohne hierfür seinen Vergütungsanspruch zu verlieren.
6. Ein Arbeitnehmer ist aufgrund behördlicher Anordnung in Quarantäne. Besteht eine Entgeltfortzahlungsverpflichtung des Arbeitgebers?
Dies richtet sich danach, ob die Quarantäne nur als "Vorsichtsmaßnahme" angeordnet wurde. oder ob der Arbeitnehmer tatsächlich an Covid-19 erkrankt ist.
a. Vorsichtsmaßnahme
Es besteht kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung, da es an einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit im Sinne des § 3 EFZG fehlt. Der Arbeitnehmer kann aber gemäß § 56 Infektionsschutzgesetz ("IfSG") einen Entschädigungsanspruch gegen die Behörden haben, wenn ein Beschäftigungsverbot gemäß § 31 IfSG angeordnet wurde. Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass gemäß § 56 Abs. 5 IfSG der Arbeitgeber verpflichtet ist, diese Entschädigungszahlungen an den Arbeitnehmer auszuzahlen. Der Arbeitgeber kann diese Zahlung dann aber auf Antrag von den Behörden zurückverlangen.
b. Erkrankung
Ist der Arbeitnehmer in Quarantäne tatsächlich an Covid-19 erkrankt und daher arbeitsunfähig, besteht aufgrund dieser Erkrankung ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung gemäß § 3 EFZG. Ob dann eine Erstattung von Entgeltfortzahlungskosten durch die Behörden verlangt werden kann, ist noch nicht geklärt. Der Arbeitgeber sollte in jedem Falle einen Antrag auf Übernahme der Entgeltfortzahlungskosten gegenüber der Behörde stellen.
7. Welche Schutzmaßnahmen Maßnahmen muss der Arbeitgeber zum Wohle der Arbeitnehmer ergreifen?
Die Fürsorgepflicht verpflichtet den Arbeitgeber zur Ergreifung von Schutzmaßnahmen am Arbeitsplatz, soweit diese zumutbar sind. Dazu kann es gehören, alle Dienstreisen, die nicht unbedingt notwendig sind, abzusagen. Auch interne Hygienevorschriften wie die kontinuierliche Desinfektion von Türgriffen und Aufzugknöpfen können erforderlich sein. Unternehmen gehen derzeit auch dazu über, bestimmte Betriebsabteilungen oder Arbeitsplätze räumlich voneinander zu trennen, um, im Falle einer Erkrankung an Corona, die Verbreitung verhindern zu können.
Eine weitere Möglichkeit das Infektionsrisiko im Unternehmen zu senken, ist die Verteilung oder der Aushang eines Informationsblatts, in dem typische Infektionsrisiken und deren Vermeidung erklärt werden.
Im Übrigen haften Arbeitnehmer gemäß § 105 Abs. 1 SGB VII nicht für den Fall, sofern sie Arbeitskollegen anstecken, es sei denn die Ansteckung erfolgt vorsätzlich.
8. Aufgrund vermehrter Kundenabsagen bzw. einer Unterbrechung der Lieferbeziehungen kann der Geschäftsbetrieb nicht aufrechterhalten werden. Haben die Arbeitnehmer Anspruch auf Vergütung und Beschäftigung?
Kann der Geschäftsbetrieb faktisch nicht mehr aufrechterhalten werden, behalten die Arbeitnehmer trotzdem ihren Vergütungsanspruch, denn der Arbeitgeber trägt das "Betriebsrisiko", also das Risiko den Arbeitnehmer sinnvoll beschäftigen zu müssen. Auch "pandemiebedingte" Umsatzeinbrüche bilden keine Ausnahme.
Arbeitgeber sollten daher frühzeitig nach alternativen Beschäftigungsmöglichkeiten suchen, um auf solche Risiken vorbereitet zu sein. Denkbar ist die Anordnung von "Betriebsurlaub", soweit dies in den arbeitsvertraglichen oder kollektivrechtlichen Bestimmungen enthalten ist.
9. Besteht die Vergütungspflicht auch dann fort, wenn aufgrund eines Covid-19-Verdachts eine Betriebsschließung durch die Gesundheitsämter erfolgt?
Selbst bei einer Betriebsschließung aufgrund einer behördlichen Anordnung trägt der Arbeitgeber das oben genannte Betriebsrisiko. Betriebe, die in hygienesensiblen Bereichen tätig sind (Gastronomiebetriebe, Arztpraxen, usw.), Ob im Falle des Covid-19-Virus eine Betriebsausfallversicherung greift, ist im Einzelfall anhand der Versicherungsbedingungen zu prüfen.
Besteht kein Versicherungsschutz, können Lohnkosten vorübergehend durch die Anordnung von Kurzarbeit und den Bezug von Kurzarbeitergeld durch die Arbeitsagentur ausgeglichen werden, ggf. sind auch betriebsbedingte Kündigungen möglich.
Sprechen die Behörden im Zusammenhang mit der Betriebsschließung gegenüber den Arbeitnehmern Beschäftigungsverbote aus, kann hierfür eine Entschädigung gemäß § 56 IfSG beantragt werden.
10. Berechtigen Quarantänemaßnahmen zum Bezug von Kurzarbeitergeld?
Die Bundesagentur für Arbeit hat bereits in einer Pressemitteilung vom 28.02.2020 mitgeteilt, dass ein aufgrund des Corona-Virus oder infolge der damit verbundenen Sicherheitsmaßnahmen eingetretener Arbeitsausfall im Regelfall ein unabwendbares Ereignis im Sinne des § 96 Abs. 1 Nr. 1 SGB III darstellen kann. Damit ist eine Grundvoraussetzung für eine Förderung durch die Arbeitsagentur erfüllt.
Ob tatsächlich Kurzarbeit angeordnet werden kann und hierfür Kurzarbeitergeld bewilligt wird, hängt von weiteren Voraussetzungen ab, die im Einzelfall zu prüfen sind. Grundsätzlich müssen vorrangig Arbeitszeitguthaben abgebaut und Urlaub (in jedem Fall vom Vorjahr übertragener Urlaub) angeordnet werden, bevor die Voraussetzungen für Kurzarbeitergeld vorliegen. Je nach Betriebsart kann es sogar erforderlich sein, Home Office oder Mobiles Arbeiten anzuweisen, um Kurzarbeit auf diese Weise zu vermeiden.
11. Berechtigt die konjunkturelle Verschlechterung zum Bezug von Kurzarbeitergeld?
Die allgemeine konjunkturelle Verschlechterung kann zum Bezug von Kurzarbeitergeld berechtigen. Die Arbeitsagentur prüft dann, ob "wirtschaftliche Gründe" für den Bezug von Kurzarbeitergeld vorliegen.
Allerdings hat der Arbeitgeber vorrangig Maßnahmen zu ergreifen, durch die Kurzarbeit verhindert werden kann (vgl. oben).
Sollten noch Fragen offen sein, wenden Sie sich bitte an unser Arbeitsrechtsreferat.
